关于电信网络诈骗司法解释12个重要实务问题解析

关于电信网络诈骗司法解释

12个重要实务问题解析

一、发布背景。此前针对诈骗罪较为详细的解释是2011年3月1日最高人民法院、最高检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下文统称为2011年解释），此次《意见》的制定单位中有公安部参与，很大程度上针对公安机关在日常侦查中所遇到的疑难问题做出了更为详细的解释，而且对于定罪标准和证据规格有所放宽，更为贴近实务工作。

二、犯罪金额标准进行统一。在2011年解释中关于“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”分别规定为3000元至1万元以上、3万元至10万元以上、50万元以上，具体金额可以由各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院结合本地区经济社会发展状况研究确定后备案。该规定从经济水平不同出发，具有弹性裁量的初衷。但在实际办案中有犯罪嫌疑人借助案件共同管辖因素，从而在量刑较轻的地区得以规避法律。从罪责刑角度出发，有失公正。

三、诈骗金额累计问题。《意见》中“二年内多次实施电信网络诈骗未经处理”，该规定考虑到连续犯的认定问题，因《治安管理处罚法》第二十二条之规定：违反治安管理行为在六个月内没被公安机关发现的，不再处罚。如未被认定为连续犯进行数额累加，以次数认定多次来讲，间隔时间较长的数起案件均未达追诉标准，则只能以治安行为进行处罚。

四、量刑考量问题。对比2011年解释,从重情节从五项增加至十项，并且由“可以酌情”变更为“酌情”,实际有了“应当”的效果，即在案件出现以上十种情形一定要进行从严惩处。考量中主要根据侵犯法益的多重性、特殊性以及学界讨论较多的常习犯问题进行制定，且将间接危害纳入考量，如造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果。

五、拨打电话及发送信息数量的计算。不管有没有接通，只要拨打便可以计数而且不管对象是否同一个，均计入其中。证据标准进行了放宽，更为贴近实际，特别是对由于犯罪嫌疑人、被告故意原因，导致无法准确计算拨打次数的，可以根据言词证据，结合已查明的日均拨打次数进行综合认定。但该项容易出现滥用，或归罪过重情形。另外，参考时下电信网络诈骗一些常用手段，QQ、微信等电子联络发送的信息数量也应纳入其中进行计算，但证据提取规格应参考2016年10月1日两高一步发布的“电子证据若干规定”进行固定。

六、关于使用伪基站诈骗的竞合问题。根据《人民法院报》第六版发布的判例，刑修九发布前利用“伪基站”设备发送诈骗短信的行为，多认为同时构成破坏公用电信设施罪和诈骗罪，以想象竞合犯从一重罪处罚。从前罪构成要件来讲，科处刑罚的原因在于造成了对公共安全的危害，而《意见》中以扰乱无线电通讯管理秩序罪认定，主要是由于一般网络电信诈骗犯罪中，伪基站的使用常搭配以车辆进行短暂发送，具备的短时性和流动性。因而，参考2004年12月30日最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中相关规定，确实存在长时间中断信号、阻塞通讯或者阻碍特定通信的情形，则应考虑以破坏公用电信设施罪（重罪）进行认定。

七、关于与招摇撞骗罪竞合问题。鉴于大多数电信网络诈骗中犯罪嫌疑人多以国家机关工作人员自居，在《意见》在酌情从重处罚部分和惩处关联犯罪部分予以规定。从两者的构成要件来讲，招摇撞骗罪的构成要件更为明确描述“国家机关工作人员”这个要件因素，所以在出现冒充国家机关工作人员情节且处罚相同的情况下，认定招摇撞骗罪较为合适。但因诈骗罪存在并处罚金和没收财产（金钱罚）及十年以上有期徒刑或者无期徒刑情况，在罪名适用上，如仍按照招摇撞骗罪定罪量刑则罪责刑不相符，所以在诈骗罪中将冒充国家机关工作人员作为酌情从重处罚情节。

八、关于侵犯公民个人信息罪并罚问题。根据最高人民法院最高人民检察院 公安部2013年发布《关于惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》规定：对于窃取或者以购买等方式非法获取公民个人信息数量较大，或者违法所得数额较大，或者造成其他严重后果的，应当依法以非法获取公民个人信息罪追究。对使用非法获取的个人信息，实施其他犯罪行为的，构成数罪的，应当依法予以并罚。日常实务中常常将用于诈骗的购买公民信息行为进行吸收处理，只有在个人信息数量达到一定程度的情况下才定罪并罚。参考福建地区电信诈骗重灾区的做法，当地检察院一般以五百条作为追诉标准，五千条以下认定为一般情节，五千至五万区间认定为情节严重，五万条以上认定情节特别严重。而在《意见》中对于该部分细节并未做明确规定，以情节犯或行为犯进行认定，有所存疑，在实务操作中有待指导。

九、关于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的问题。在学界中，针对取款行为的界定存在一定的争议，有的部分主张取款行为仍属于诈骗罪的后续行为，应予共犯认定。但这就无形中扩大了取款人员的刑事责任，对于以诈骗共犯界定仰或依照关于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪。个人主张诈骗行为是否既遂作为区分节点进行划分，如取款人员于既遂前就已加入犯罪行为，对诈骗事实进行分工，系负责取款部分，其行为实际系为整个诈骗过程提供助力（包括精神支持），则宜认定为共犯，涉案数额认定为共同诈骗金额。而在既遂后加入，其行为实际只为后续的赃款转移提供帮助，宜以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪进行认定。且参考2015年5月29日最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，在上游犯罪无法及时查处的情况下，也能做相关下游犯罪进行刑事处罚。

十、关于电信、网络犯罪集团中各个参与人犯罪数额的认定问题。由于电信网络诈骗犯罪的发展，出现组织化、集团化、专业化趋势，在同一起案件中可能出现推广人员、接听人员、取赃人员形成部门各自行动，由同一上级负责人管理的情况。虽然从教义刑法学层面构成共犯，但在实务中由于证据上可能因负责人未被抓捕形成集团关联，证据存在瑕疵，检方与法院为保证证据规格，以部门行为分割认定。此次《意见》以共犯“打包”认定的方式更贴近实务，具有可操作性。“参与时间”方面，《解释》明确是以诈骗犯罪着手为时间点，因此参与人员被招募进来进行培训等还未开展诈骗业务的，仍不能算参与了集团犯罪。

十一、关于诈骗共犯的认定。之前在实务中针对诈骗过程中提供交通、生活保障此类相对轻微帮助行为的人员，因无明确规定，大多会参考2014年8月31日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博及开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第七条之规定对轻微帮助行为的人员的处罚精神，认为除参与犯罪利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任。此次《意见》中针对该类人员明确以共犯认定并予以追究。但是对于通话线路等技术服务商，如何认定其“发现”的义务范围有待实务中进一步实践论证。

十二、关于诈骗所得的追缴。由于电信网络诈骗犯罪受害者范围广，且犯罪嫌疑人采取多次转账掩饰来源的行为，电信网络诈骗的受害者很难一一进行取证确认。之前实务过程中，即使证明银行账户是专门用于诈骗的情况下，部分法院仍以来源存疑不予追缴，使得部分款项可能始终冻结甚至最终退还给犯罪人员。《意见》参考持有型犯罪，明确针对诈骗账户中无法说明来源正当性的款项进行收缴，更加有利于打击电信诈骗犯罪，落实违法所得追缴。